中国企联关于《劳动合同法（草案）》的修改意见与建议

   
　　收到全国人大法工委发来的《劳动合同法（草案）》后，中国企业联合会立即组织有关人员进行认真研究，并征求了国有、民营、外资等各类企业、企业界全国人大代表与政协委员及地方企联的意见，并且邀请企业代表与法律专家举行了专门的座谈会，在此基础上形成了以下几个方面的修改意见与建议，供立法部门和企业界人士参考：

　一、关于立法宗旨和立法根据
　　草案第一条规定了本法的立法宗旨和立法根据：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”
　　我们认为，劳动合同基本上属于一种特殊的民事合同，因此应当对合同关系双方当事人的权益一体保护，仅仅保护劳动者的合法权益有失法律公平。同时，综观整个草案，将要出台的劳动合同法显然是要对现行《劳动法》有关劳动合同的规定进行全面修改，这时再表述为“根据《劳动法》制定本法”似乎欠妥，实际上作为立法根据的应是《宪法》、《合同法》及劳动法基本原则，而不是与《劳动合同法》处在同一效力等级的现行《劳动法》。
　　因此，建议将本条改作：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动合同双方当事人的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《宪法》以及劳动法基本原则，制定本法。”


　　二、关于用人单位内部规章制度的制定程序
　　草案第五条第二款与第三款规定：“用人单位的规章制度涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告”。第五十一条规定：“依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。”
　　我们认为，规章的订立作为用人单位的一项经营自主权，不宜成为民主表决或集体协商的内容，只要该规章制度的内容与法律法规和集体合同不发生冲突，就应该有效。否则在民主表决和集体协商中如果长期不能达成一致，势必造成内部规章迟迟不能出台，这时用人单位的内部管理将无所适从。当然，制订过程中征求工会或职工（代表）大会的意见，并进行公示，这些有利于民主监督的程序是合理必要的。因此，建议将该条改作：“用人单位的规章制度涉及劳动者切身利益的，应当征求工会、职工大会或者职工代表大会的意见。”同时取消第五十一条规定。另外，考虑到目前许多用人单位开始推行无纸化办公，电子公告的形式将被越来越多地采用，建议在立法中明确电子公告的合法效力。


　　三、关于三方机制地位的表述
　　草案第六条第三款规定：“县级以上地方人民政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、用人单位以及有关行业主管部门的意见。”
　　我们认为，该条中的“行业主管部门”现已被撤销，而且原来存在过的行业主管部门也只同国有企业发生联系，并不能代表民营等非公有制企业，因此将其列为用人单位方代表是不合适的。近年来劳动争议纠纷案件大幅度上升，这些纠纷大部分直接或间接地出自于劳动合同本身的问题。而通过政府劳动部门、用人单位和劳动者代表组织三方协调劳动关系机制，对劳动合同领域进行监督、管理和协调，对遏制劳动争议案件上升的势头，维护劳动关系双方的权益，维护社会稳定，推进和谐社会的建立，有着非常重要的意义。
　　协调劳动关系三方机制在国外经历了长期的发展历程，并在国际公约中有明确的表述。1990年，全国人大正式批准了国际劳工组织144号公约，即《三方协商促进履行国际劳工标准公约》确立了由政府劳动部门、工会组织和雇主组织三方协调劳动关系的组织体系和运行机制。2001年全国人大又批准了国际劳工组织的第150号公约，即《劳动行政管理公约》，该公约第5条规定：“凡批准本公约的会员国应做出符合本国条件的安排，在劳动行政管理系统内，促成公共当局与最有代表性的雇主组织和工人组织、或在条件允许的情况下与雇主代表和工人代表进行协商、合作和谈判。”借鉴国外有益的经验，同时也是为了履行我们对批准的国际公约的承诺，我们国家在2001年8月份，正式建立了由劳动和社会保障部、中华全国总工会（代表劳动者）、中国企业联合会和中国企业家协会（代表雇主）共同组成的国家级协调劳动关系三方机制。2002年4月国务院新闻办公室发表的《中国的劳动和社会保障状况》白皮书明确提出：“2001年8月，中国劳动和社会保障部同中华全国总工会、中国企业联合会建立了国家协调劳动关系三方会议制度，并召开了第一次国家级协调劳动关系三方会议，使中国的劳动关系协调工作有了一个较为规范和稳定的工作机制。”国家级三方机制建立以后，各省、市、自治区和中心城市也相应建立了三方机制。同时，由劳动部、全国总工会、中国企联组成的国家三方每年都出席国际劳工大会，积极参与劳动领域的公约、标准的制定与协调工作。2003年国际雇主组织总理事会一致通过决议，接受中国企业联合会作为中国国家级雇主组织的唯一代表，成为国际雇主组织正式成员，台湾雇主组织更名。这说明我国建立的三方协调机制进一步得到了国际的认可。
　　因此，我们认为在《劳动合同法》中应对一个已经建立起来的、符合国际公约、得到国际公认的三方协调机制进行明确的表述。建议将草案第六条第三款修改为：“建立劳动保障行政主管部门、工会组织与企业联合组织为代表的用人单位组成的协调劳动关系三方机制，作为发挥劳动合同监督管理职能的基本形式。”


　　四、关于合同期限不明的认定
　　草案第九条第一款中规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同。”第二款又规定“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。”
　　我们认为，考虑到目前无固定期限劳动合同的解除尚存在很大的限制，如果将期限不明的劳动合同（劳动关系）一律视为订立了无固定期限的劳动合同，这会在很大程度上违背用人单位的真实意愿，形成法律上的强迫定约，对用人单位的用工自主权也是一种干涉。因此，建议对未明确具体期限的劳动合同和未能以书面方式确立的事实劳动关系，由劳动关系双方平等协商来确认合同的具体期限，协商不成，视为该合同期限为一年。


　　五、关于合同文本的提供与理解
　　草案第十条又规定“劳动合同文本由用人单位提供。……用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采取最有利于劳动者的解释。”
　　我们认为，在现实的操作中，并非总是由用人单位方提供合同文本，特别是当劳动者处于强势地位时（如高级管理人员或技术人员），合同文本往往是双方协商拟定甚至是主要根据劳方意愿来拟定的。此外，还有一些小型的用人单位欠缺自主拟定格式劳动合同的能力，而基本上采用地方劳动部门提供的合同范本。在这两种情况下发生劳动合同文本理解上的分歧，如果在解释中仍强调“有利于劳动者”，将有失法律上的公平。
　　因此建议将本条修改为：“劳动合同文本一般由用人单位提供，也可由劳动合同双方共同拟定或采用劳动主管部门提供的合同范本……用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释。有两种以上解释的，如果该合同文本系由用人单位提供者，应当采取最有利于劳动者的解释。”


　　六、关于劳务派遣用工限制
　　草案第十二条规定了劳动力派遣单位“应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。”第四十条规定：“劳动者被派遣到接受单位工作满一年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同，接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”
我们认为，劳动力派遣是提供人力资源服务的一般服务行业，与保险、证券、金融机构等行业不同，其经营基础是专业的人力资源服务流程，而非雄厚的资金储备。备用金并非防范一般服务行业经营风险所必须，同时对于提供流程及信息服务为主的企业而言，大量备用金的缴存根本无法实现。该规定很容易导致劳动力派遣单位或接受派遣的单位将备用金直接或间接转嫁于劳动者，从而违背了保护劳动者利益的立法初衷。而且，企业的劳动力处于经常流动的状态，以每一名劳动者为征缴单位来设置备用金，会形成备用金的频繁上交和退还。不仅给劳务派遣企业的内部管理，也给劳动部门的征缴工作造成很大负担。如果草案第十二条的规定是为了限制劳动力派遣行业的市场准入，那么在注册资本方面的要求就足以发挥这一作用。因此，建议取消该条规定，改为对劳务派遣单位的注册资本作出专门规定。
　　第四十条对企业在同一个岗位上使用劳务工最多只能为一年的限制，不符合当前的企业劳务用工实际，也不利于劳务派遣活动的正常开展，更极大地限制了用人单位的灵活用工自主权和劳动者在就业中的自愿选择权。根据《劳动法》的规定，用人单位与劳动者订立或变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，草案第四条也有同样的规定。劳动合同期限是劳动合同需要协商的基本内容之一，限制派遣期限即是否定该内容的可协商性，与《劳动法》及草案的前文规定均有冲突。劳务派遣作为企业、劳动者及派遣公司三方均能获益的现代化企业人事管理方法，目的是为了缩减企业的人事管理负担，符合市场的现实需求。基于集中精力投入生产的要求，以及不善于人力资源管理的局限，无论从资源配置还是用人成本方面，这些企业都不可能将纷乱庞杂的劳务人员如外聘销售队伍吸收为本企业的员工。因此，建议取消对劳务派遣岗位设置在年限上的限制，或将该限制由一年以下改为三年以下。


　　七、关于劳动合同试用期限制
　　第十三条规定“非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月，技术性工作岗位的试用期不得超过2个月，高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。”
　　我们认为该条中的“非技术性工作岗位”、“技术性工作岗位”、“高级专业技术工作岗位”各自的外延和相互的界限需要作进一步的明确，否则将引起实践操作中在理解上的混乱。一些高级管理人员譬如销售主管的聘用对企业的生存和发展会有重大影响，这时企业用一个较长的试用期来对其进行考察就是合理的，而销售技能、管理技能这类非自然科技性质的能力能否被认作“技术”甚至“高级专业技术”？显然需要在立法中加以明确。因此，建议对本条中提及的三类工作岗位进行明确而合理的界定，如果不能作合理明确的界定，则建议沿用目前以合同期限长短来确定相应试用期上限的办法。


　　八、关于培训费用与违约金设置
　　草案第十五条规定：“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”第十七条规定：“除本法第十五条和第十六条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。”
　　我们认为，用人单位往往因某个项目或某种技术革新，给员工提供费用较大，但时间不一定能达到六个月以上，而且更多地采用非脱产方式的专业技术培训，如果接受培训的劳动者不履行约定的服务期而离职，会给用人单位造成较大的损失。建议修改为“用人单位为劳动者提供二万元以上的培训费，或提供累计培训时间达到100个工作日以上的专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应向用人单位支付的违约金。”
　　而第十七条对约定违约金范围的限制也同样值得商榷。本条的初衷显然是想避免用人单位通过设置惩罚性违约金来变相取消劳动者的辞职自由，但如果用人单位在劳动合同中设置违约金的目的仅仅是为了弥补对方违约所造成的损失，则是一种合理的预防手段，而这种弥补损失的违约金显然不仅仅局限于草案第十五条和第十六条规定的两种情形。因此，建议将第十七条修改为：“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担，且明显属于惩罚性质的违约金。”

　　九、关于竞业限制期限与补偿金及违约金数额
　　草案第十六条第二款规定竞业限制期限“不得超过2年”，第三款规定竞业限制经济补偿的数额“不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”，并规定劳动者违反竞业限制约定而应支付的违约金数额“不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。
从国外的规定看，竞业限制期一般为3年，而补偿标准最高不会超过劳动者年收入的50％。而违约金数额也多从于双方约定，如果约定数额过高或过低，可以通过司法机关根据违约造成的实际损失大小来作具体的调整。与此相比，草案在竞业限制的期限、补偿金下限和赔偿金上限的规定显失公平。尤其是补偿金下限中的“年工资收入”这种绝对数额的规定，更没有考虑到竞业限制具体期限的长短差异，如果竞业限制期限本身不足一年，那不少于年工资收入的补偿就在很大程度上成了不劳而获，完全违背了竞业限制补偿金的救济功能（即弥补劳动者因就业空间受限而造成的利益减损）。
　　因此，建议将竞业限制期限由两年改为三年，并规定特殊的高新技术岗位的竞业限制期限可以超出三年，但不得超过六年。建议将竞业限制经济补偿的数额改为“从双方约定，但不得低于劳动者在相同期限内原工资收入的三分之一。”对违反竞业限制的违约金数额，则允许双方自行约定，但约定数额与违约造成的实际损失相比过高或过低的，可以由劳动争议处理机关进行适当调整。


　　十、关于劳动合同无效的情形
　　草案第十八条规定了劳动合同无效的情形，其中第一项为：“用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的”。我们认为，现实的订约过程中，并非只有用人单位才有可能作出欺诈、胁迫行为，求职方通过伪造学历、职业证书、人事关系等进行欺诈或借用权力干预手段对招聘方进行施压的手段屡见不鲜。因此，我们建议将该项修改为：“任何一方以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的”。此外，考虑到求职方的欺诈、胁迫行为对就业诚信机制的破坏，而且损害了用人单位的合法权益，因此，建议在第六章“法律责任”中再增加关于求职者实施欺诈、胁迫行为应负法律责任的规定。


　　十一、劳动合同解除范围与程序
草案第三十二条规定用人单位非因劳动者过错而解除劳动合同的范围仅限于“无固定期劳动合同”。草案第三十五条又规定“用人单位解除劳动合同，应当事先通知工会”。我们认为，在有固定期限劳动合同的履行中，发生第三十二条列举的劳动者不能从事或不胜任原工作以及因情势变更致使合同无法履行的情形，也应当赋予用人单位支付适当补偿金后解除合同的权利。另外，介于许多民营企业、乡镇企业和外资企业尚未建立工会，将“事先通知工会”作为用人单位解除劳动合同的前置程序也是缺乏可操作性的。因此，建议将第三十二条中的“可以解除无固定期限劳动合同”修改为“可以解除劳动合同”。将第三十五条修改为“用人单位解除劳动合同，如该用人单位的职工已组建工会的，应当事先通知工会。”


　　十二、关于企业大规模裁员的程序
　　第三十三条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致，裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长，与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。”
　　我们认为，裁员行为属于企业用工自主权的范畴，经常用于企业脱困或经营结构的重大调整活动中，如果将其纳入民主协商与决定的范畴，势必不利于企业根据具体的市场环境来合理使用人力资源。应当允许企业根据生产经营状况，在履行必要的简易程序，并给予被裁劳动者以适当补偿后进行裁员。另外，该条规定将大规模裁员的底线确定为50人，缺少充分合理的根据，由于企业之间用工规模的大小不同，50人在一个企业可能只占其很小的用工人数比例，而在另一个企业可能接近、等于甚至超出其全部用工人数，显然以一个绝对数为底线是不合理的。此外，该条规定的优先留用条件也不符合企业择优用工的合理要求，理应删去。
　　因此，建议将该条修改为：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，需要裁减较大数量人员的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并向被裁人员支付适当的补偿金。对较大数量的认定，应根据企业用工规模由国务院劳动保障主管部门予以确认。”


　　十三、关于劳动合同终止的补偿
　　草案第三十九条一款第（三）项将劳动合同关系结束时用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形扩大到了劳动合同的自然终止。我们认为，这在当前我国劳动合同期限仍以中短期为主的现实情况下是不合理的，也与现有的劳动立法不相衔接。虽然该条第二款紧接着规定“劳动合同续签的，用人单位不支付经济补偿。”但现实中往往是合同到期后，用人单位愿意续签而劳动者不愿续签，这时让用人单位再支付补偿金就显得更不合理。而且在劳动者死亡、用人单位解散、破产等原因造成的劳动合同自然终止上，草案这样规定容易形成与民法通则、破产法等其他法律的冲突。因此，建议取消第三十九条第一款第三项的规定。


　　十四、关于合同解除和终止后的交接手续
　　草案第四十三条规定：“用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起7日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续，并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明……用人单位支付经济补偿的，应当在办理工作交接等全部离职手续时向劳动者支付。”我们认为，解除或者终止劳动合同的情形多种多样，许多情况下是因劳动者的原因造成离职手续的办理不能及时完成。而对补偿金的支付则要考虑到用人单位尤其是国际化管理的公司存在付款周期的问题。
　　因此，建议将本条修改为“劳动者在办理完工作交接等所有离职手续后，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起7日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续，并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。……用人单位支付经济补偿的，应当在办理工作交接等全部离职手续后两个月内向劳动者支付。”


　　十五、关于恶意招用其他单位劳动者的损害赔偿
　　草案第六十条规定：“用人单位招用尚未终止或者解除与其他用人单位订立劳动合同的劳动者，给该用人单位造成损失的，依法承担赔偿责任。”
　　由于当前我国的劳动力市场仍存在一定程度的混乱，特别是就业诚信机制尚未完全确立，由于某些劳动者恶意隐瞒、伪造或窜改相关身份，用人单位可能难以通过正常的途径了解其是否还保留着另一个劳动关系，这时不加区别地让用人单位承担连带赔偿责任就是显失公平的。反过来说，某些企业出于不正当竞争目的挖走其他企业的人才，对这种恶意行为所造成的损失，违法企业应承担主要责任乃至加倍责任。
　　因此建议增加两款规定：“如果用人单位能够证明，自己在招用尚未终止或解除合同的劳动者时，对其原劳动关系确不知情，且订立合同时也尽到了合理的注意义务的，该用人单位不承担赔偿责任。”“如果用人单位为达到其不正当竞争目的，故意招用尚未终止或解除合同的劳动者，应当对原用人单位的相应损失承担主要的赔偿责任（甚至可以考虑设置惩罚性赔偿责任）。”


　　十六、关于劳动合同法的溯及力
　　草案第六十五条规定：“本法施行前发生的劳动合同争议，尚未处理的，依照本法规定处理。”我们认为，该条使将要通过的劳动合同法具有了约束法律生效前当事人行为的溯及力，即要求当事人在作出行为的当时，去遵守一个他们并不知晓的、尚未颁布生效的法律。这就违反了实体法不溯及既往的原则。即使实体法在特殊情形下允许溯及既往，也以当事人的获益为前提，譬如刑法在特定情形下具有溯及力，是为了使更轻的处罚得以适用。而劳动合同作为一个双方性的法律关系，一旦法的溯及既往使得任何一方获益，都意味着极可能使另一方利益受损。同时，劳动合同法的溯及既往还可能使当事人在原来的法律规范下作出的合法约定变成违法行为，从而严重影响了当事人对法律秩序的信任，损害其在法上的正当信赖利益。同时，这种不合理的溯及既往也会造成劳动争议处理机关在适用法律上的混乱。因此，建议删去该条规定，或者将该条修改为：“在本法尚未实施前发生的劳动争议，尚未处理的，依照原有的法律、法规来处理。”